La vente ou l'achat par un époux en instance de divorce

Lors de la séparation de deux époux, la question du logement est au cœur des préoccupations. Les époux ne pouvant plus vivre sous le même toit, la séparation doit être actée au plus vite. Le bien acquis pendant le mariage ne peut, dans la majorité des cas, être gardé par l'un ou l'autre des époux, les frais afférents étant trop important pour un seul revenu.

Un des époux peut être tenté d'acquérir très rapidement un nouveau bien pour se reloger, alors que le divorce n'est pas encore prononcé. Mais dans ce cas, le bien sera-t-il un bien propre ou un bien commun ?

            Avec les réformes de 2016 et de 2019, des bouleversements sont survenus dans le cadre des procédures de divorces, et notamment concernant les dates des effets du divorce.

L'ordonnance de non-conciliation et le jugement de divorce ont été supprimés dans le cadre du divorce par consentement mutuel extra-judiciaire. Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire acte désormais le divorce.

Dans les procédures contentieuses, l'ordonnance de non-conciliation a également été supprimée au profit de l'ordonnance sur mesures provisoires ; néanmoins cette ordonnance ne constitue plus la date de principe des effets du divorce dans les rapports patrimoniaux entre époux.

De fait, selon le divorce retenu, les conséquences sur l'acquisition ou la vente d'un bien acquis pendant le mariage ne seront pas les mêmes, tout comme le régime matrimonial choisi.

Plusieurs situations seront exposées, mais dans tous les cas, la patience et la prudence sont de mises.

            1/ L'acquisition d'un bien par un époux marié sous le régime de la communauté de biens, en instance de divorce :

            L'article 1401 du Code civil énonce que " la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage", à l'exception de ceux acquis à titre de remploi de biens propres, qui demeureront propres (sous réserve d'un droit à récompenses au profit de la communauté, cf. article 1434 et 1436 du même code).

En conséquence, lorsqu'il s'agit exclusivement de fonds propres, issus d'une donation par exemple, le bien acquis avec ces fonds sera propre. Aucune difficulté ne se pose dans ce cas.

En revanche, lorsque l'époux ne dispose pas suffisamment de fonds propres, il lui est conseillé d'attendre la fin de la procédure de divorce. Celui-ci prendra alors effet et l'acquisition ne sera faite qu'en son nom personnel.

            Le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire prend classiquement effet à la date du dépôt au rang des minutes de la convention ; il devient alors définitif.

Le divorce judiciaire prend effet à la date de la demande en divorce, soit à la date de dépôt de la requête conjointe, soit à la date d'assignation en divorce. Sur demande d'une partie, le juge peut également fixer la date des effets du divorce à la date de cessation de la cohabitation.

De fait, le bien acquis par l'époux commun en bien, entre la date d'effet du divorce et le prononcé du divorce lui-même, lui appartiendra en propre.

Toutefois, cette qualification de propre ne sera valable que pour les époux ; en effet, les effets du divorce à ce stade ne sont valables qu'à l'égard des époux mais non opposable aux tiers.

Pour les tiers et notamment les créanciers, le divorce ne leur est opposable qu'une fois celui-ci prononcé et que les formalités de publication en marge de l'acte de mariage ont été réalisées.

            Ainsi, à l'égard des tiers, le bien sera réputé commun aux deux époux, à moins que la date fixée par le juge pour les effets du divorce ne soit rétroactive, et donc fixée au moment de la cessation de la cohabitation.

Le notaire devra donc interroger l'époux acquéreur sur la provenance des fonds et indiquer à l'acte qu'il y a remploi de fonds propres. A défaut, il devra exercer son devoir de conseil et informer des conséquences qu'il résultera de l'acquisition avant le prononcé définitif du divorce ou le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.

            Aux termes de l'acte, peut également être envisagée l'intervention du conjoint. Le but serait d'acter le fait que les époux conviennent de fixer la date des effets du divorce à une date antérieure à l'acquisition du bien par un des deux époux, et de reconnaître que la date de séparation du couple correspond à la date de la cessation de la cohabitation et collaboration.

L'époux non-acquéreur reconnait par là même que l'acquisition n'est pas réalisée en fraude de ses droits. Malheureusement, cela ne peut jouer que si les deux parties sont de bonne foi.

En matière de divorce extra-judiciaire, seuls les accords inscrits dans la convention prévalent. De fait, si le conjoint refuse de retranscrire les accords dans la convention, le bien sera jugé commun.

Le juge pourra, si les négociations préalables à un divorce par consentement mutuel échouent, fixer la date des effets du divorce à la date indiquée dans l'acte, mais ce n'est pas une obligation.

Toutefois, l'époux qui contracte un prêt pour financer l'acquisition immobilière, sans le consentement du second époux, conformément à l'article 1415 du Code civil, n'engagera que ses biens propres et ses gains et salaires.

            Lorsque l'époux envisage de financer l'acquisition du bien grâce au produit à recevoir de la vente d'un bien indivis ou d'un bien commun, il sera opportun d'insérer une clause suspensive de la réalisation de la vente du bien des époux, conditionnant ainsi l'achat du nouveau bien. Toutefois, à l'issue de la vente du bien indivis ou commun, la répartition du prix devra se faire avec l'accord de son conjoint, répartition qui ne sera fixée et définitive que lorsqu'elle sera inscrite notamment à la convention du divorce ou à l'état liquidatif. Or, il faut envisager la possibilité de tensions futures qui peuvent rendre indisponibles le prix de vente et donc les fonds destinés à l'acquisition. Dans ce cas, il est donc conseillé de ne pas se précipiter et d'attendre que le divorce soit acté, d'autant qu'une indemnité pour non-réalisation de la vente pourrait être demandé à l'époux acquéreur.

            Toutes les difficultés relevées ci-dessus seront surtout rencontrées par un époux commun en biens en instance de divorce. Elles pourront néanmoins survenir si les époux séparés de biens ont adjoint au régime matrimonial une société d'acquêts.

            2/La vente d'un bien immobilier indivis ou commun par un époux en instance de divorce :

            La vente du bien immobilier des époux en instance de divorce ne posera essentiellement qu'une problématique fiscale, et notamment concernant le droit de partage.

Le prix de vente peut être réparti de différentes manières, toutes valables : soit par un acte sous seing privé ou par un acte authentique contenant la liquidation et le partage de l'indivision ou de la communauté incluant le prix de vente du bien immobilier, soit une clause insérée dans l'acte de vente indiquant la ventilation du prix entre les époux, soit une répartition verbale entre les deux époux.

            S'agissant des actes authentiques, un droit de partage sera dû. Si l'acte a lieu avant la dissolution du régime matrimonial, via une licitation par exemple, le taux sera de 2,5%. Si le partage intervient consécutivement à un divorce, alors le taux de 1,1% sera applicable.

            Afin d'éviter ce droit de partage, et notamment celui à 2,5%, qui s'ajoutent aux différents frais générés par un divorce, certains préfèrent la répartition verbale ou une ventilation de prix dans l'acte de vente. A ce sujet, plusieurs réponses ministérielles sont venues rappelées que le droit de partage "ne sera plus réclamé, à l'avenir, sur les contrats de vente de biens indivis contenant des clauses relatives au partage du prix" (JOAN 17 mai 1960, p909), ou encore que le droit de partage est un droit d'acte donc nécessitant un acte écrit. De fait, il n'est exigible que "s'il est constaté ou même relaté dans un écrit authentique ou dans un acte sous seing privé." (Rèp. min. n°86792 JOAN 13 juin 2006 et Rèp. min. n°9548 JOAN 22 janvier 2013).

            Le partage verbal ne sera donc pas taxable, sauf s'il est rappelé ou constaté ultérieurement dans un acte. Dans ce cas, serait alors exigible le droit de partage au taux de 2,5% et non le taux réduit à 1,1%, puisque la répartition a eu lieu au cours du mariage et non à la suite du divorce.

Toutefois, il conviendra de rappeler que lorsque les parties procèdent à une simple répartition du prix même constatée par une clause dans un acte de vente, cela ne vaut pas partage. Les quotes-parts attribuées à chacun restent communes jusqu'à la dissolution du régime matrimonial.

            Il est donc conseillé aux parties et surtout à celles recourant au divorce par consentement mutuel, de procéder au partage et à la liquidation du régime intervenant dans le cadre du divorce, dans les meilleurs délais. Ainsi, tout lien est rompu, le régime est définitivement liquidé, et cela évite de potentiels désagréments ou rattrapages fiscaux.